Análisis – Danilo Enrique Icaza Ortiz

En el Segundo Suplemento del Registro Oficial Nro. 392 de 17 de febrero de 2021, se publicó la Ley Orgánica Reformatoria al
Código Orgánico Integral Penal en materia de Anticorrupción. El presente trabajo tiene como objetivo conocer el nuevo sistema de control en la contratación pública a partir de la vigencia de la Ley Orgánica Anticorrupción, para ello se abarcará en el análisis de este ensayo, los temas penales relacionados con la contratación estatal, las reformas a la LOSNCP, el informe de pertinencia y favorabilidad que deberá emitir la Contraloría General del Estado, las nuevas regulaciones respecto a la contratación de emergencia y las reformas a la LOCGE.

La Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal en materia de Anticorrupción se compone de 25 artículos con reformas al COIP, una disposición general y una transitoria, varias disposiciones reformatorias, de la primera a la novena reformatorias a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (en adelante LOSNCP), y las dos
últimas reformatorias a la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado (en adelante LOCGE). La disposición final establece que la Ley Orgánica Anticorrupción (en adelante LOA), entrará en vigencia en 180 días a partir de su publicación en el Registro Oficial.

DESARROLLO

Reformas penales relacionadas con la contratación estatal.

Desde el año 2014 el Código Orgánico Integral Penal (en adelante COIP) incorporó la responsabilidad penal de las personas jurídicas, con penas de índole administrativo como multas, comiso, clausura entre otras. Si bien el presente trabajo se concentra en los aspectos relacionados con la contratación pública y el control gubernamental, no puede dejarse de mencionar que la LOA, como novedad jurídica, nos trae al compliance como atenuante de responsabilidad penal de las personas jurídicas, al incorporar en el artículo 45.7.d del COIP como circunstancia atenuante, el haber implementado, antes de la comisión del delito, sistemas de integridad, normas, programas y/o políticas de cumplimiento, prevención, dirección y/o supervisión, a cargo de un departamento u órgano autónomo en personas jurídicas de mayor dimensión, o una persona responsable en el caso de pequeñas y medianas empresas, cuyo funcionamiento se incorpore en todos los niveles directivos, gerenciales, asesores, administrativos, representativos y operativos de la organización.

Esta incorporación del compliance o políticas de cumplimiento será beneficioso para todos aquellos abogados y firmas legales que ofrezcan este servicio, el cual tendrá que regularse a través de la normativa que para el efecto emitan la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, Superintendencia de Bancos, Unidad de Análisis Financiero y Económico, entre otros organismos de control.

Otra reforma importante del COIP (Art. 60.14) en materia relacionada con la contratación pública, es la inclusión de los nuevos tipos penales en los que se pueden imponer como pena no privativa de la libertad, la inhabilitación para contratar
con el Estado, siendo los principales: el delito de sobreprecios en contratación pública, así como el nuevo delito de actos de
corrupción en el sector privado, pena no privativa de libertad que será comunicada al SERCOP.

Peculado agravado por evasión de procedimientos de contratación pública.

La LOA sustituye íntegramente el tipo penal de peculado por una nueva tipificación, en la cual resalta el nuevo artículo
278.3.e del COIP, que serán sancionados con pena privativa de libertad de 10 a 13 años, si evaden los procedimientos
pertinentes de contratación pública contenidos en la Ley de la materia. Se impondrá una multa correspondiente al valor
de la contratación arbitraria que se desarrolló, y como consecuencia accesoria al delito, el juzgador declarará la terminación
unilateral y anticipada del contrato sobre el cual verse la infracción, sin derecho a indemnización ni pago de daño alguno a favor del proveedor.

Los ejemplos de evasión de procedimientos pertinentes en contratación pública que podríamos destacar, son los típicos casos que derivan en un convenio de pago, como cuando no se realizó el procedimiento precontractual y se dispuso a
un contratista que entregue un bien, o preste un servicio sin que medie contrato administrativo o proceso de contratación de
por medio; o cuando se amplió el contrato por fuera de los montos máximos permitidos para el caso del contrato complementario. Recordemos que antes de la Ley Orgánica para la Eficiencia en la Contratación Pública, los contratos complementarios podían llegar hasta el 35% y 70% dependiendo el tipo de contrato, actualmente después de la mencionada reformada del año 2017, los porcentajes máximos permitidos para los contratos complementarios de prestación de servicios es del 8%, en contratos de ejecución de obra y consultoría hasta el 15%, y excepcionalmente dichos contratos pueden alcanzar hasta el 35% del valor del contrato principal, previo informe favorable de la Contraloría General del Estado.

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