Derecho Penal – Raúl Cadena Palacios

El presente ensayo intenta recoger los elementos teóricos del pensamiento de Roxin y Zaffaroni, (ciertamente con mayor influencia en la discusión contemporánea del Derecho penal), a propósito de las reformas incorporadas al Código Orgánico Integral Penal -COIP- (contenidas en la Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal) de aplicación a partir de junio del pasado año, y en la que se introducen reformas importantes desde la teoría del delito, como es la nueva conceptualización del dolo, la descripción del error de tipo y su consecuente estudio del error de prohibición, y que requieren un estudio dogmático profundo y desde luego complicado, en atención a la técnica jurídica penal, actualmente exigida.

I.- ROXIN Y EL TIPO PENAL

Remitirse al pensamiento roxiniano, es introducirse en el estudio y comprensión de la teoría del delito (que ciertamente trata de responder a la interrogante ¿Qué es el delito?) desde la escuela del funcionalismo moderado, cuyo máximo representante es el jurista alemán Claux Roxin. Tarea dicho sea de paso, harto difícil, pues lograr desentrañar una teoría
altamente técnica con un componente fuertemente dogmático, constituye realmente un desafío.

Roxin, presenta el estudio y análisis del Tipo Penal en su libro “Teoría del tipo penal Tipos abiertos y elementos del deber jurídico” (1970) cuya versión en castellano es realizada por el autor argentino Enrique Bacigalupo (1979). El autor alemán, analiza el tipo penal desde la definición de Welzel, para quien el tipo penal, “es la descripción concreta de la conducta prohibida; y también: el tipo es la materia de la prohibición (=materia de la norma) de las prescripciones jurídicopenales” (Roxin; 1970, p. 4).

Roxin sostiene que la realización de la conducta “descripta por la ley” no implica que su agente haya obrado con antijuricidad (contrario a la norma) porque “…en situaciones especiales una conducta contraria a la norma puede ser permitida mediante las llamadas proposiciones permisivas” (Roxin; 1970, p. 4). En este sentido, La acción no resulta antijurídica, a pesar de ser típica.

Roxin sostiene que quien realiza una conducta lesiva o dañosa, obra contrario a la norma, su conducta es típicamente adecuada, salvo que concurra una proposición permisiva, y es el juzgador quien tiene que comprobar dicha adecuación para
darle la calidad de antijurídica a la acción.

Es relevante aclarar ciertos conceptos, como el tipo penal, la tipicidad y la tipificación penal que resultan de total importancia dentro para la comprensión de la dogmática penal actual.

El tipo penal, que ya se lo está describiendo, según Roxin descifrando a Welzel es una “prescripción legal” “normas”, y por lo tanto son “órdenes jurídicas (prohibiciones o mandatos) se presentan en forma de prescripciones” (Roxin; 1970, p. 4). A propósito de las últimas reformas al Código Orgánico Integral Penal, conviene citar como ejemplo, un tipo penal, (nuevo) así se tiene:

“Artículo 154.1.- Instigación al suicidio.-
Será sancionada con pena privativa de la libertad de uno a tres años, la persona que induzca o dirija, mediante amenazas, consejos, órdenes concretas, retos, por medio de cualquier tipo de comunicación verbal, física, digital o electrónica existente, a una persona a que se provoque daño así misma o ponga fin a su vida, siempre que resulte demostrable que dicha influencia fue determinante en el resultado dañoso”.

Según Bacigalupo, citado por Peña y Almanza, tipo penal es “…la descripción de un acto omisivo o activo como delito establecido en el presupuesto jurídico de una ley penal. Los tipos penales están compilados en Parte Especial de un Código Penal. El tipo penal es el concepto legal. El tipo penal es la descripción de las acciones que son punibles, y se las compila en un código”. (Peña, Almanza; 2010, p. 131)

La tipicidad, ejercicio que corresponde al juzgador, es “la adecuación del acto humano voluntario ejecutado por el sujeto a la figura descrita por la ley penal como delito. Es la adecuación el encaje, la subsunción del acto humano voluntario al tipo penal” (Peña, Almanza; 2010, p. 132). Según afirma Roxin, “el juez que haya comprobado la adecuación típica solo necesita
para determinar la antijuricidad realizar un procedimiento negativo. No necesita buscar ningún otro elemento para pasar de la contrariedad a la norma a la antijuricidad, sino que se limitará a investigar si en el caso no concurre una proposición permisiva. La adecuación típica es indiciaria de la antijuricidad”. (Roxin; 1970, p. 5)

La tipificación penal, por su parte, “es la criminalización de una norma de cultura realizada por el legislador y establecida en un ley penal”. (Peña, Almanza; 2010, p. 132)

Las categorías “adecuación típica” o “típicamente” y “antijuricidad”, son de fundamental relevancia para Roxin en el análisis del tipo, siempre desde la perspectiva Welseliana. En esa línea, disecciona los “tipos abiertos” y los “tipos cerrados” planteados por Welsel. En los primeros, “la conducta prohibida no está caracterizada por una descripción objetiva y exhaustiva y, por tanto, la realización del tipo no podría indicar la antijuricidad” (Roxin; 1970, p. 6); mientras que en los segundos, “…el círculo de los elementos indicativos de lo injusto es cerrado” (Roxin; 1970, p. 5), entonces la tipicidad es indicio de antijuricidad. Mientras que en el primer caso; es decir para los tipos abiertos, el juez hace un ejercicio o “procedimiento positivo” (investigación de la antijuricidad) mediante “la comprobación de los elementos del deber jurídico” (reglas de la antijuricidad) (Roxin; 1970, p. 6), para el caso de los tipos cerrados, el procedimiento del juez es “negativo” (investigación de la antijuricidad) mediante la comprobación de las “proposiciones permisivas” (causas de justificación). Roxin es enfático en señalar que tanto en los “tipos abiertos” como en los “tipos cerrados” hay indicios de antijuricidad.

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