Invitado – Francisco Poveda Almeida
Este artículo versa sobre la inclusión del representante legal de una compañía como incumplido en el registro de contratistas incumplidos y adjudicatarios fallidos a cargo del SERCOP y su trascendencia jurídica como persona natural o si solo alcanza a su condición de representante legal de la persona jurídica a la cual encarna y acerca de la procedencia de la
acción de protección en casos de contratación pública (referencias Arts. 18 y 95 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, LOSNCP y 49 de la Codificación y Actualización de Resoluciones del SERCOP, CYARSERCOP).
Ni la LOSNCP ni su Reglamento General establecieron la forma de aplicar la disposición del artículo 191 de la primera de ellas, en cuanto a los sujetos de derecho que resultarían sancionados con la inhabilitación en el RUP en caso de que una compañía o un consorcio o asociación fueren declarados como adjudicatarios fallidos o como contratistas incumplidos, lo que sí hizo la CYARSERCOP, cuando dispuso que la inhabilitación involucre al representante legal o al procurador común,
en su orden. No obstante, tal situación podría exceder la naturaleza jurídica de la compañía, pues la persona jurídica
es diferente de los socios que la integran y de su representante legal, lo que se analiza en el precedente que se examina a
continuación:
- El artículo 49 de la CYARSERCOP incluye entre quienes serán suspendidos e inhabilitados en el Registro Único de Proveedores (RUP): “5.Quien ejerzan (SIC) la representación legal de una persona jurídica o la procuración común del consorcio o asociación, al momento de la declaratoria y registro como contratista incumplido (5 años, Art. 19 # 1 LOSNCP) o adjudicatario fallido” (3 años, Art. 19 # 1 LOSNCP) (…);
- Con Acuerdo Ministerial No. 010, del 08 de enero de 2014, publicado en la Orden General Ministerial No. 006, de 09 de enero de 2014, el delegado de la señora ministra de Defensa de ese entonces, emitió la resolución No. CCUCP- CON-001-MAY12, de 19 de febrero de 2014, dentro de la cual `´Resuelve: (…) 2) Declarar contratista incumplido al señor (…) y su representada (…) CÍA. LTDA”;
- El 14 de abril de 2014, el señor (…) presentó una demanda de acción de protección en contra de la ministra de Defensa Nacional, representada por su delegado y de la Procuraduría General del Estado (PGE). Dicha causa recayó en el Juzgado Décimo Quinto de Niñez y Adolescencia de Pichincha y fue signada con el número 17983-2014-0507. En su demanda alega que se han vulnerado sus derechos constitucionales al buen nombre, al trabajo y a la no discriminación, así como al debido proceso en la garantía de la debida motivación por cuanto se lo incluyó a título personal en la lista de contratistas fallidos con el Estado, señaló que: “me ha imposibilitado estar en igualdad de condiciones con otros profesionales para ejercer mis actividades” ; y sostuvo que la Ley Orgánica de la Contratación Pública en el Art. 81 (SIC) “nada dice respecto de que debe registrarse como contratista incumplido al representante legal, sino que menciona el registro directo del contratista, en este caso el contratista es (…) CIA LTDA”; y, solicita a la autoridad judicial que se lo excluya de manera inmediata del registro del portal de compras públicas de la SERCOP;
- Mediante sentencia emitida el 14 de mayo de 2014, el juez titular de la judicatura en mención, resolvió aceptar parcialmente la acción de protección No. 2014-0507, sentencia que, en su parte pertinente, dispone que:: «… se mantenga el registro de contratista incumplido y por tanto suspensión en el RUP de la empresa (…) CÍA. LTDA., y de (…) como representante legal de la misma, ya que existe norma jurídica expresa al respecto y no se puede fallar en contra
de dicha norma; sin embargo para garantizar el derecho del accionante, se ordena que el INCOP, incluya en el RUP correspondiente una aclaración en el sentido que la suspensión respecto de (…) rige para su actividad como representante legal, es decir no afectará a la posibilidad de trabajar, y por tanto ejercer su profesión y contratar
EXCLUSIVAMENTE COMO PERSONA NATURAL…» - Esta sentencia se encuentra ejecutoriada a la fecha y, como veremos más adelante, el SERCOP interpuso acción extraordinaria de protección para impugnarla y después de casi 7 años, contamos con la resolución de la Corte Constitucional para comentarla, pero es muy importante difundir que, de conformidad con lo establecido en el fallo, la suspensión en el RUP debe afectar únicamente al representante legal de la compañía en cuanto tal y no a la persona natural, para no afectar su posibilidad de trabajar como contratista del Estado, distinguiendo la naturaleza jurídica de la persona jurídica frente a la de la persona natural;
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